La perdita di capacità come nuovo rischio sistemico del trust
La perdita della capacità di intendere e di volere è oggi uno dei temi più delicati – e al tempo stesso meno affrontati – nella pianificazione patrimoniale tramite trust.
L’aumento dell’incidenza di demenze e condizioni di vulnerabilità mentale rende questo rischio sempre più concreto. Se fiduciari e consulenti non lo considerano fin dall’istituzione del trust, l’incapacità può diventare una variabile giuridica destabilizzante, capace di compromettere l’intera struttura fiduciaria.
Un problema globale senza criteri uniformi
La perdita di capacità rappresenta una delle principali aree di incertezza nelle strutture fiduciarie internazionali.
In molti ordinamenti mancano regole chiare su cosa accada quando una figura centrale – disponente, trustee o titolare di poteri – non sia più in grado di esercitare il proprio ruolo.
Le lacune emergono chiaramente in diversi ordinamenti.
In Cile, ad esempio, il diritto civile continua a basarsi su un modello di proibizione totale: una volta dichiarata incapace, una persona viene completamente privata della capacità giuridica, con un processo che può durare fino a due anni e che finisce spesso per congelare i beni e aggravare i costi legali e finanziari per le famiglie.
In Cina si presenta una difficoltà opposta, poiché durante il procedimento giudiziario la persona può continuare a essere considerata legalmente capace, anche quando la sua incapacità di fatto sta già compromettendo le decisioni relative al trust.
In Medio Oriente, il Dubai International Financial Centre (DIFC), pur avendo una normativa sui trust basata sui principi di common law, è privo di una definizione espressa di capacità mentale.
La disciplina è trattata più dettagliatamente nella legge sulle procedure civili degli Emirati Arabi Uniti, dove la perdita di capacità comporta una procedura per la nomina di un tutore e dove le procure cessano con l’incapacità del soggetto, senza strumenti equivalenti alle procure durature anglosassoni.
Anche nelle giurisdizioni con sistemi fiduciari solidi, come le Isole Cayman, permane un’incertezza definitoria, poiché l’incapacità è stata recentemente qualificata come una questione di fatto, determinata al momento della decisione e in modo specifico rispetto alla scelta da compiere. Ciò conferma come la capacità non sia uno status assoluto, ma una condizione valutata nel contesto concreto dell’atto da esercitare.
Notare l’incapacità: una questione pratica e relazionale
L’attenzione deve quindi spostarsi sulla governance interna del trust.
La perdita di capacità deve essere affrontata in modo proattivo, perché i segnali iniziali possono essere facilmente occultati, soprattutto in un’epoca in cui la comunicazione avviene sempre più tramite e-mail e messaggi di testo. I cambiamenti, invece, risultano molto più evidenti durante incontri di persona o conversazioni telefoniche.
Vulnerabilità non solo legata all’età
L’incapacità non riguarda esclusivamente l’invecchiamento, ma può manifestarsi anche in situazioni di abuso di sostanze, lutto, divorzio, coercizione familiare o altre condizioni di vulnerabilità.
Per questo, mantenere un contatto non solo con il disponente, ma anche con la famiglia, può aiutare i trustee a individuare segnali di allarme prima che diventino irreversibili.
Disponente e poteri riservati: il punto più critico
Uno degli aspetti più delicati riguarda i casi, estremamente comuni, in cui il disponente conserva un ruolo diretto nel trust, assumendo la posizione di protettore o riservando poteri rilevanti, come la nomina e rimozione dei fiduciari o poteri di investimento.
In tali situazioni, il pieno possesso delle capacità mentali diventa un elemento essenziale da monitorare. Se il disponente prende decisioni dannose per il trust, i trustee possono trovarsi esposti a contestazioni per violazione dei loro doveri fiduciari.
Dispute familiari e transizione generazionale
La perdita di capacità produce spesso anche effetti familiari dirompenti.
Man mano che la figura centrale della famiglia perde autorità, possono emergere dispute, tensioni e lotte per il potere. In questo scenario, i trustee possono svolgere un ruolo prezioso come soggetti terzi indipendenti, facilitando la comunicazione e favorendo un approccio pragmatico che riduca il rischio di deterioramento delle relazioni familiari.
La governance documentale come risposta principale
La soluzione più efficace resta la pianificazione.
Il momento migliore per affrontare l’incapacità è durante la redazione dell’atto istitutivo, prevedendo:
-criteri chiari di accertamento della perdita di capacità;
-procedure per la cessazione automatica dei ruoli;
-meccanismi di sostituzione ordinata dei titolari di potere;
-continuità amministrativa, evitando che il trust resti paralizzato.
Pianificare l’incapacità nell’atto istitutivo
È opportuno includere disposizioni esplicite che disciplinino l’accertamento dell’incapacità, rimettendolo ad esempio:
-a una pronuncia giudiziale;
-ad un certificato medico qualificato;
-ad una valutazione di terza parte indipendente.
Occorre inoltre garantire che i trustee possano operare senza dipendere dal consenso del titolare incapace, assicurando tutela del patrimonio e continuità gestionale.
Conclusione: non possiamo aspettare che l’incapacità colpisca
La perdita di capacità mentale è una delle principali sfide contemporanee del diritto dei trust, destinata a crescere con l’invecchiamento delle popolazioni e l’espansione delle strutture transfrontaliere.
Una redazione attenta non elimina la complessità, ma può ridurre in modo significativo il rischio di paralisi e contenzioso, preservando l’efficacia del trust anche nei momenti di maggiore fragilità.
Chiara Pascale Paolo Gaeta & Associati