Il guardiano del trust tra controllo fiduciario, autonomia del trustee e interposizione fiscale

La questione non è soltanto civilistica. Per chi si occupa di trust in Italia, il tema assume anche un rilievo fiscale, perché una delle contestazioni più ricorrenti nei confronti dei trust riguarda la loro presunta interposizione. In estrema sintesi, l’Amministrazione finanziaria tende a guardare con sospetto quei trust nei quali il disponente, pur avendo formalmente trasferito i beni al trustee, conserva nella sostanza un potere di indirizzo, controllo o condizionamento sulle decisioni rilevanti.

In questo contesto, la figura del guardiano può essere letta in due modi opposti.

Da un lato, può apparire come un ulteriore limite all’autonomia del trustee: un soggetto che approva, blocca, condiziona o orienta le decisioni gestorie. In questa prospettiva, il guardiano potrebbe essere visto come un potenziale strumento di interferenza, specialmente se vicino al disponente.

Dall’altro lato, il guardiano può rappresentare un presidio fisiologico della governance del trust: un organo fiduciario autonomo, chiamato a svolgere una funzione di controllo, bilanciamento e protezione rispetto ad alcune decisioni particolarmente rilevanti del trustee.

La sentenza del Privy Council si colloca proprio su questa linea di confine e consente di precisare meglio il problema: non ogni potere di consenso o veto del guardiano è indice di debolezza del trust; non ogni limite al trustee equivale a mancanza di autonomia; non ogni forma di governance articolata può essere confusa con un’interposizione.

Il punto decisivo è comprendere se il guardiano agisca come soggetto fiduciario autonomo o, al contrario, come longa manus del disponente.

1. La sentenza: Narrow Role e Wider Role del protector

Il caso deciso dal Privy Council riguardava una serie di trust discrezionali, alcuni regolati dal diritto inglese, altri dal diritto di Bermuda e uno dal diritto di Jersey, istituiti originariamente da un importante imprenditore e dai suoi familiari.

Gli atti di trust prevedevano la nomina di uno o più protectors e attribuivano loro determinati poteri di approvazione. In particolare, i protectors dovevano approvare o rifiutare talune decisioni dei trustee, tra cui distribuzioni di capitale ai beneficiari e operazioni relative a specifiche partecipazioni societarie.

Il problema nasceva dal fatto che gli atti di trust attribuivano questi poteri di consenso, ma non chiarivano espressamente secondo quali criteri i protectors dovessero esercitarli.

Da qui il contrasto tra due possibili ricostruzioni.

Secondo la cosiddetta “Narrow Role”, il protector avrebbe dovuto limitarsi a verificare la legalità della decisione proposta dal trustee. In questa prospettiva, se la decisione del trustee era legittima, razionale e rientrante nei poteri conferiti dall’atto di trust, il protector non avrebbe potuto sostituire la propria valutazione a quella del trustee. Il suo ruolo sarebbe stato, in sostanza, quello di controllore della legalità dell’azione del trustee.

Secondo la diversa impostazione della “Wider Role”, invece, il protector avrebbe potuto valutare nel merito la decisione proposta dal trustee. In altre parole, il protector non sarebbe stato tenuto ad approvare una decisione solo perché legittima: avrebbe potuto rifiutare il consenso qualora, secondo la propria valutazione fiduciaria, la decisione non fosse opportuna, adeguata o coerente con le finalità del trust.

Il Privy Council ha accolto questa seconda impostazione.

La decisione è importante perché riconosce che, in assenza di una clausola che limiti espressamente il ruolo del protector, il potere di consenso o veto non deve essere automaticamente ridotto a un mero controllo di legalità. Se l’atto attribuisce al protector un potere fiduciario, quel potere può comprendere una valutazione sostanziale della proposta del trustee.

Il protector, dunque, non è necessariamente un “notaio” della decisione altrui. Può essere un soggetto chiamato a formarsi una propria opinione, autonoma e fiduciaria, sull’opportunità della decisione.

2. Il significato della Wider Role: non arbitrio, ma giudizio fiduciario

È importante chiarire subito un aspetto.

La Wider Role non significa arbitrio.

Il fatto che il protector possa valutare nel merito la decisione del trustee non vuol dire che possa agire liberamente, senza limiti o secondo preferenze personali. Al contrario, proprio perché il suo potere è fiduciario, il protector deve esercitarlo nel rispetto dei doveri propri della sua funzione.

Ciò significa, in particolare, che il protector:

• non può trarre un profitto indebito dall’esercizio del proprio potere;
• non deve agire in conflitto di interessi;
• deve esercitare il potere per le finalità per le quali esso gli è stato attribuito;
• deve agire in buona fede;
• deve valutare le informazioni rilevanti;
• non deve farsi guidare da interessi estranei al trust.

La sentenza, quindi, non rafforza una figura “politica” o informale del guardiano. Rafforza, piuttosto, la figura del guardiano come soggetto fiduciario dotato di una funzione propria.

Questo passaggio è essenziale.

Il protector non è un delegato del disponente. Non è un supervisore personale del trustee. Non è un rappresentante degli interessi particolari di un ramo familiare, salvo che l’atto di trust gli attribuisca una funzione compatibile con tale assetto. È un soggetto al quale l’atto di trust attribuisce determinati poteri e che deve esercitarli secondo la logica fiduciaria propria del trust.

La Wider Role, dunque, amplia la funzione del protector, ma al tempo stesso ne rafforza la responsabilità.

3. Autonomia del trustee e governance multilivello

La questione più interessante, a questo punto, riguarda il rapporto tra il ruolo del guardiano e l’autonomia del trustee.

Una lettura superficiale potrebbe portare a dire che, se il trustee non può compiere certe operazioni senza il consenso del guardiano, allora il trustee non è davvero autonomo. Questa conclusione, però, non è corretta.

L’autonomia del trustee non significa assenza di controlli. Non significa che il trustee debba decidere sempre da solo, senza limiti, senza contrappesi e senza il coinvolgimento di altri organi previsti dall’atto di trust.

L’autonomia del trustee significa, piuttosto, che il trustee deve conservare una reale funzione decisionale e gestoria. Deve istruire le questioni, valutare gli interessi rilevanti, formulare le proposte, assumere le proprie determinazioni e rispondere del modo in cui esercita i suoi poteri.

Il fatto che alcune decisioni siano subordinate al consenso del guardiano non elimina necessariamente questa autonomia. La inserisce, semmai, in una governance più articolata.

Nei trust familiari complessi, soprattutto quando il trustee è un soggetto professionale estero, può essere fisiologico prevedere un guardiano che abbia una conoscenza più ravvicinata della storia familiare, delle finalità del trust o di determinati equilibri patrimoniali. Questa funzione non è patologica. Può essere, anzi, uno degli strumenti attraverso cui il disponente, al momento dell’istituzione del trust, costruisce una governance destinata a funzionare anche dopo il suo spossessamento.

Da questo punto di vista, la presenza del guardiano può rafforzare, e non indebolire, l’autonomia del trust.

Il trust non è autonomo perché il trustee decide in solitudine. È autonomo quando le decisioni sono assunte dagli organi del trust secondo le competenze, i limiti e le finalità previste dall’atto istitutivo, senza che il disponente conservi un potere sostanziale di indirizzo o imposizione.

4. Il guardiano come presidio contro l’interferenza del disponente

La sentenza consente allora di formulare una distinzione molto utile.

Il guardiano può essere un’interferenza. Ma può anche essere il contrario: un presidio contro le interferenze.

È un’interferenza quando, in diritto o in fatto, si limita a tradurre la volontà del disponente. In tal caso, il suo potere di consenso o veto non è realmente autonomo, ma diventa lo strumento attraverso cui il disponente continua a esercitare un controllo indiretto sul trust.

È invece un presidio di autonomia quando il guardiano:

• è indipendente dal disponente;
• non è liberamente revocabile dal disponente;
• non è tenuto a seguire istruzioni del disponente;
• esercita i propri poteri in qualità di fiduciario;
• documenta le valutazioni compiute;
• decide secondo le finalità del trust e non secondo interessi estranei;
• può anche dissentire dal disponente, ove ciò sia coerente con la funzione fiduciaria ricevuta.

In questa seconda ipotesi, il guardiano non è un soggetto “incombente” sulla volontà del trustee. È parte della architettura del trust.

Il suo intervento non rappresenta un ritorno del disponente nella gestione dei beni, ma un meccanismo interno di controllo e bilanciamento. In altri termini, il potere del guardiano non è problematico in sé. Diventa problematico quando la sua autonomia è solo formale.

La vera domanda, quindi, non è: “Il guardiano ha poteri forti?”.

La domanda corretta è: “A chi risponde, nella sostanza, il guardiano?”.

Se risponde al trust, ai doveri fiduciari e alle finalità dell’atto istitutivo, il suo ruolo è fisiologico. Se risponde al disponente, il rischio è evidente.

5. Il tema fiscale: interposizione e controllo sostanziale

Il collegamento con l’interposizione fiscale è immediato.

Nella prospettiva dell’Amministrazione finanziaria italiana, un trust può essere considerato fiscalmente interposto quando, nonostante la formale intestazione dei beni al trustee, il disponente o altri soggetti conservano nella sostanza il potere di disporre dei beni, dei redditi o delle decisioni rilevanti.

La Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 34/E del 20 ottobre 2022 ha ribadito che, in presenza di un trust meramente interposto, i redditi formalmente prodotti dal trust devono essere imputati al soggetto che ne ha l’effettiva disponibilità. In tale prospettiva, l’indagine fiscale non si arresta alla forma dell’atto, ma guarda alla sostanza dei poteri esercitati e alla effettiva autonomia del trustee.

Questo approccio rende particolarmente delicata la figura del guardiano.

Se il guardiano è nominato, revocato e condizionato dal disponente, e se nella prassi si limita ad approvare o bloccare le decisioni secondo le indicazioni del disponente, il suo ruolo può diventare un indice di controllo indiretto. In tale situazione, il guardiano non rafforza la struttura del trust, ma può contribuire a far emergere una sostanziale permanenza del potere del disponente.

Al contrario, un guardiano realmente fiduciario e indipendente può avere una funzione difensiva.

La sua presenza dimostra che il disponente non ha mantenuto direttamente il controllo delle decisioni, ma ha affidato alcune funzioni di controllo a un organo autonomo della governance del trust. In questa prospettiva, il guardiano non è la prova della mancanza di autonomia del trustee, ma può essere la prova di una governance strutturata, plurale e coerente con la separazione tra disponente e patrimonio in trust.

Naturalmente, ciò non basta da solo a escludere ogni contestazione. L’interposizione fiscale si valuta sempre in concreto. Tuttavia, la sentenza offre un argomento importante contro una lettura eccessivamente semplificata: la presenza di un potere di veto non è, di per sé, indice di interposizione.

Occorre verificare chi esercita quel potere, con quale grado di autonomia, secondo quali regole e nell’interesse di chi.

6. Il rischio della falsa indipendenza

Il punto più delicato è rappresentato dalla falsa indipendenza.

Un atto di trust può essere scritto in modo apparentemente corretto, prevedendo un trustee professionale e un guardiano formalmente fiduciario. Tuttavia, nella prassi, le decisioni possono essere assunte in modo diverso: il disponente indica informalmente cosa desidera, il guardiano si adegua, il trustee esegue e la documentazione viene predisposta solo successivamente per dare veste formale a una decisione già presa altrove.

In una situazione del genere, la governance del trust è solo apparente.

Il problema non è la presenza del guardiano, ma il suo uso distorto.

La sentenza del Privy Council, proprio perché riconosce al protector una Wider Role, rende ancora più importante che tale ruolo sia esercitato realmente. Se il guardiano ha il potere di valutare nel merito, allora deve effettivamente valutare. Non può limitarsi a ratificare decisioni prese da altri. Non può essere una figura decorativa. Non può essere il canale attraverso il quale il disponente mantiene il controllo.

Una Wider Role comporta una maggiore autonomia, ma anche una maggiore responsabilità.

Questo ha conseguenze pratiche rilevanti anche in caso di verifica fiscale. L’autonomia del trust non si dimostra soltanto esibendo l’atto istitutivo. Si dimostra anche attraverso il comportamento degli organi del trust: verbali, corrispondenza, richieste di informazioni, valutazioni, pareri, decisioni motivate, gestione dei conflitti.

La prova della non interposizione è spesso una prova di processo.

7. Guardiano forte e trustee autonomo: una possibile coesistenza

Si può quindi sostenere che un guardiano forte e un trustee autonomo non sono figure incompatibili.

Il trustee resta autonomo se conserva la responsabilità della gestione e non si limita a eseguire ordini. Il guardiano resta fisiologico se esercita un controllo fiduciario autonomo e non agisce come rappresentante del disponente.

La governance corretta è quella in cui:

• il trustee elabora la decisione;
• il guardiano esercita il proprio controllo o consenso;
• ciascuno agisce nell’ambito della propria funzione;
• il disponente non interviene come centro decisionale occulto;
• il processo è documentato in modo coerente.

In questo modello, il guardiano non sottrae autonomia al trustee. Piuttosto, introduce un livello di verifica su determinate decisioni sensibili.

È una logica non molto diversa, sul piano funzionale, da quella che si riscontra in altre strutture di governance: alcune decisioni dell’organo gestorio richiedono autorizzazioni, pareri o consensi di altri organi, ma ciò non significa che l’organo gestorio perda necessariamente la propria autonomia.

Naturalmente, nel trust il tema è più delicato, perché l’autonomia del trustee è uno degli elementi essenziali per distinguere un vero trasferimento fiduciario da una mera intestazione formale. Tuttavia, proprio per questo, è importante non confondere il controllo fiduciario con il controllo del disponente.

Il primo è fisiologico.

Il secondo è patologico.

8. Le implicazioni per la redazione degli atti di trust

La sentenza conferma anche l’importanza della redazione dell’atto istitutivo.

Se si vuole che il guardiano abbia un ruolo ampio, è opportuno disciplinarlo in modo chiaro. Se invece si vuole limitarlo a un controllo di legalità o di regolarità formale, anche questa scelta dovrebbe essere espressamente indicata.

Il silenzio dell’atto può generare incertezze. Nel caso deciso dal Privy Council, il silenzio ha portato a riconoscere una Wider Role del protector. Ma nella pratica professionale è preferibile evitare ambiguità, soprattutto quando il trust può essere esaminato da autorità fiscali o giudiziarie appartenenti a ordinamenti diversi.

In particolare, l’atto dovrebbe chiarire:

• quali poteri spettano al trustee e quali al guardiano;
• se il guardiano agisce in qualità di fiduciario;
• quali decisioni richiedono il consenso del guardiano;
• se il guardiano può valutare il merito della decisione o solo la sua conformità all’atto;
• quali informazioni il trustee deve fornire al guardiano;
• entro quali tempi il guardiano deve esprimersi;
• cosa accade in caso di mancata risposta o dissenso;
• come devono essere gestiti i conflitti di interesse;
• chi può nominare, revocare o sostituire il guardiano;
• se il disponente conserva qualche ruolo e, in caso affermativo, entro quali limiti.

Dal punto di vista fiscale, particolare attenzione dovrebbe essere prestata ai poteri del disponente.

Sono potenzialmente problematiche le clausole che consentono al disponente di revocare liberamente il trustee o il guardiano, impartire istruzioni vincolanti, condizionare le distribuzioni, controllare gli investimenti o ottenere il ritorno dei beni secondo una propria decisione unilaterale.

Allo stesso modo, possono essere problematiche le prassi operative nelle quali il disponente continua a impartire indicazioni, il trustee le recepisce senza reale istruttoria e il guardiano si limita ad approvarle.

Una buona redazione dell’atto è necessaria, ma non sufficiente. Occorre anche una buona amministrazione del trust.

9. Le implicazioni per la gestione concreta del trust

Sul piano operativo, la sentenza suggerisce alcune cautele.

La prima è documentare il processo decisionale. Quando una decisione richiede il consenso del guardiano, dovrebbe risultare che il trustee ha formulato una proposta, che il guardiano ha ricevuto le informazioni necessarie, che ha svolto una valutazione autonoma e che ha espresso il proprio consenso o dissenso in coerenza con i propri doveri fiduciari.

La seconda è evitare comunicazioni informali e direttive provenienti dal disponente. Naturalmente, il disponente può avere espresso desideri, finalità o linee guida al momento dell’istituzione del trust, anche attraverso lettere di desiderio. Ma queste non dovrebbero trasformarsi in istruzioni vincolanti o in un flusso continuo di indicazioni operative.

La terza è gestire i conflitti. Se il guardiano è anche beneficiario, familiare, consulente del disponente o soggetto economicamente vicino a una parte, il conflitto deve essere affrontato e regolato. Non sempre il conflitto rende impossibile la funzione, ma deve essere riconosciuto e gestito.

La quarta è evitare che il trustee diventi passivo. Un trustee che si limita ad attendere il consenso del guardiano o le indicazioni del disponente, senza svolgere una propria valutazione, espone il trust a un rischio evidente. Il trustee deve restare il centro della gestione fiduciaria, anche quando alcune decisioni richiedono il consenso di altri organi.

La quinta è considerare il guardiano come un vero organo di governance. Se il guardiano ha una funzione ampia, deve avere informazioni, tempi, responsabilità e capacità adeguate. Un guardiano puramente nominale non protegge il trust; lo indebolisce.

10. Una possibile lettura in chiave italiana

Per l’ordinamento italiano, e in particolare per la valutazione fiscale dei trust, la decisione del Privy Council offre un argomento di equilibrio.

Da un lato, conferma che il guardiano può avere un ruolo sostanziale nella governance del trust. Quindi non è corretto ritenere che ogni potere di consenso o veto costituisca automaticamente un indice di interposizione.

Dall’altro lato, proprio perché il guardiano può avere un ruolo sostanziale, occorre verificare se quel ruolo sia esercitato in modo autonomo oppure sia eterodiretto.

La tesi che sembra emergere è la seguente: il guardiano non compromette l’autonomia del trust se è un fiduciario indipendente; la compromette se è lo strumento attraverso cui il disponente continua a decidere.

Questa distinzione dovrebbe essere centrale anche nell’analisi fiscale.

Un trust non è interposto solo perché il trustee non decide da solo. Potrebbe esistere una governance fiduciaria multilivello, perfettamente coerente con la struttura del trust. Il problema nasce quando le decisioni rilevanti non sono effettivamente assunte dal trustee e dagli organi fiduciari del trust, ma da un soggetto esterno, tipicamente il disponente, che continua a controllare il patrimonio.

In questa prospettiva, il guardiano ben strutturato può contribuire a rafforzare la separazione tra disponente e trust. Il guardiano mal strutturato, invece, può diventare uno degli elementi che dimostrano la permanenza del controllo del disponente.

La decisione del Privy Council in A and 6 others v C and 13 others non riguarda direttamente il diritto tributario italiano, ma offre spunti molto rilevanti anche per la nostra prassi.

Il suo principale insegnamento è che il protector, o guardiano, può avere una funzione più ampia del mero controllo di legalità. Può essere chiamato a valutare nel merito alcune decisioni del trustee e a esprimere un consenso o un veto sulla base di un autonomo giudizio fiduciario.

Questo non significa che il guardiano possa agire arbitrariamente. Significa, al contrario, che il suo ruolo deve essere preso sul serio: il guardiano deve agire come fiduciario, secondo le finalità del trust, senza conflitti, senza interessi personali e senza subire interferenze indebite.

Applicata al tema dell’interposizione fiscale, questa ricostruzione consente di superare una visione troppo schematica. La presenza di un guardiano con poteri incisivi non è, di per sé, un indizio di interposizione. Può essere, invece, la manifestazione di una governance fiduciaria più articolata e più solida.

Il discrimine non è l’esistenza del potere di veto, ma la sua titolarità sostanziale.

Se il potere è esercitato dal guardiano in modo indipendente, nell’ambito dei propri doveri fiduciari, esso rafforza la governance del trust.

Se invece il potere è esercitato, direttamente o indirettamente, secondo la volontà del disponente, allora il guardiano diventa un possibile veicolo di controllo occulto e può alimentare una contestazione di interposizione.

In definitiva, il guardiano non è necessariamente un limite all’autonomia del trustee. Può essere, se correttamente disegnato e correttamente gestito, uno strumento di autonomia del trust rispetto al disponente.

La differenza tra fisiologia e patologia sta nella sostanza dei rapporti: un guardiano indipendente protegge il trust; un guardiano eterodiretto lo espone al rischio di essere considerato una struttura solo formalmente autonoma.

Per questo, nella redazione e nella gestione dei trust, la figura del guardiano merita particolare attenzione. Non basta nominarlo. Occorre definirne i poteri, garantirne l’indipendenza, disciplinarne i doveri e documentarne l’effettivo esercizio.

Solo così il guardiano può svolgere la sua funzione propria: non sostituirsi al trustee, non rappresentare il disponente, ma contribuire a una governance fiduciaria effettiva, trasparente e difendibile anche sul piano fiscale.

Paolo Gaeta

Paolo Gaeta & Associati