Le clausole tributarie nell’atto di trust – Relazione al Congresso Nazionale de Il trust in Italia 2011 – Sestri Levante

 

Clausole sulla documentazione tributaria

a cura di Paolo Gaeta

 

Quando fu emanata la legge tributaria che ha entificato fiscalmente i trust per i redditi prodotti dai beni segregati sembrava che si fosse messo un punto definitivo ai dibattiti dottrinali circa l’individuazione del soggetto passivo di imposta per i redditi del trust.

Non che la finzione di entificare il trust trovasse tutti concordi (ricordo che tra la dottrina espressasi in senso contrario fino a quel momento vi ne era di autorevolissima), ma sembrava che l’argomento fosse destinato a creare pochi problemi agli operatori del settore.

La Circolare dell’Agenzia delle Entrate di commento che seguì l’emanazione della legge fu di ulteriore aiuto poiché dava una interpretazione del termine “beneficiario individuato” ben inserito e coerente con i principi del sistema della imposizione diretta.

La soluzione di concentrare l’imposizione sul trust sembrava essere la migliore per risolvere il problema dell’eventuale doppia imposizione che si creerebbe se il beneficiario del trust fosse tassato sulle erogazioni effettuate dal trustee con redditi del trust. Mancano, infatti, “le condizioni organizzative e analitico-documentali per riproporre, in capo al trust ed ai suoi beneficiari, gli stessi meccanismi di coordinamento impositivo esistenti per le società ed i soci.

A differenza delle società il trust è un istituto tipico di “gestione patrimoniale”, ed il patrimonio – per il Fisco – è sempre molto meno afferrabile del reddito, verso il quale si dirigono tutte le forme di tracciabilità basate sulle segnalazioni degli eroganti. Il patrimonio è invece molto meno visibile, più sfuggente, e il trust costituisce un ulteriore strumento per spersonalizzarlo” 1.

La situazione che si è venuta ora a creare, con le modifiche normative e la recente prassi dell’Agenzia delle Entrate, disegna un quadro più complesso di quanto ci si potesse aspettare subito dopo la modifica dell’art. 73 c.2 del tuir con un baricentro impositivo per i redditi dei beni in trust che la prassi tende a spostare sempre più su soggetti diversi dal trust; si è manifestata una maggiore complessità nel definire le corrette regole di tassazione ai fini delle imposte dirette ed indirette che rende necessario prestare attenzione alla redazione dell’atto di trust laddove si disciplinano i diritti dei beneficiari a contenuto economico.

Non solo possiamo graduare nell’atto di trust l’opacità reddituale oscillando da una situazione di rapporto tra beneficiari e trust molto simile a quello esistente tra società e soci a situazioni di pura trasparenza fiscale, ma dobbiamo stabilire con particolare cura le regole che consentano:

a) stabilire con il miglior grado di approssimazione o certezza i meccanismi di tassazione delle imposte dirette ed indirette; b) mettere in condizione il trustee e beneficiari di poter documentare tra loro e verso l’amministrazione finanziaria la qualità della ricchezza che fuoriesce dal trust; c) verificare che i fenomeni di arricchimento dei beneficiari siano al di fuori dell’ambito applicativo delle imposte indirette.



L’interpretazione della prassi che è seguita alle modifiche normative in materia d’imposte di successione e donazione ha tentato di ribadire un principio di chiaro profilo pratico, ma che lascia aperti seri dubbi operativi che si sovrappongono a quelli esistenti per le imposte dirette. Il modello proposto dall’Agenzia delle Entrate propone la tassazione con imposta proporzionale del trust, e non solo di quelli a contenuto liberale, al momento del trasferimento del bene dal disponente al trustee in base al legame di parentela esistente tra il disponente ed i beneficiari e la tassazione ad imposta fissa nel successivo definitivo trasferimento dal trustee al beneficiario. Tale modalità di tassazione, che ha subito critiche dalla dottrina e censure dei Giudici tributari, comporta che il sistema di tassazione si disinteressi degli incrementi di valore del bene nel tempo e quindi crea una sorta di esenzione dei trasferimenti patrimoniali dal trustee al beneficiario che non è in linea con il principio di tassazione degli accrescimenti patrimoniali del beneficiario di una donazione.

Fattispecie potenzialmente problematiche ai fini delle imposte indirette possono manifestarsi ogni qual volta il trustee provveda ad erogare quote di patrimonio ai beneficiari. Tali erogazioni potrebbero essere considerate liberalità e l’Agenzia delle Entrate è tentata dal sottoporre a tassazione tali trasferimenti di ricchezza soprattutto se originati da trust istituiti e/o dotati in vigenza del regime di esenzione/abrogazione dell’imposta di successione e donazione.

Le problematiche d’imposizione diretta per il beneficiario qui si sommano a quelle d’imposizione indiretta.


E’ pacifico che l’imposta di successione e donazione sia applicata quando un soggetto/donante mostri un animus donandi (liberalità) ed il beneficiario/donatario manifesti un conseguente arricchimento patrimoniale motivato dalla liberalità. L’imposta di donazione vive di questi due presupposti e con il trust sembra che i due presupposti si possano facilmente mostrare in due momenti molto distanti nel tempo. Le esigenze di certezza del gettito manifestate dall’Agenzia delle Entrate portano ad applicare anticipatamente l’imposta ad un istante in cui non vi è arricchimento patrimoniale del beneficiario e contestualmente si decide di non tassare il momento di effettivo arricchimento causato da quote di patrimonio trasferito dal trustee al beneficiario, ma di riflesso si omette l’imposizione delle quote di reddito consolidatosi per la prima volta in patrimonio durante la vita del trust.

Se, come la stessa Agenzia ritiene, tali frutti (redditi tassati in capo al trust opaco) si patrimonializzano, non dovendo scontare ulteriori livelli di tassazione nell’ambito del tributo sul reddito, non si vede perché escluderli dall’imposta sugli incrementi patrimoniali gratuiti2.

Sembra che la fretta di tassare l’incremento patrimoniale nelle mani del trustee sostituto d’imposta di donazione crei delle distorsioni ingiustificate; ciò accade perché la prassi non fa distinzione tra trust liberali e non liberali e quindi dimentica la possibilità che un trust possa avere un contenuto di pura garanzia (o solutorio) che nulla a che fare con l’imposta di donazione, e perché tale criterio di tassazione può avvantaggiare il beneficiario creando una zona di esenzione da imposte indirette per tutti gli incrementi patrimoniali che maturano durante la vita del trust.

L’equazione “vincoli di destinazione” = trust non ha dato risultati esaltanti nell’interpretazione dei criteri di applicazione dell’imposta di donazione proposta dall’Agenzia delle Entrate tanto è vero che le Commissioni Tributarie non hanno impiegato grande sforzo a ridimensionare drasticamente tale interpretazione posticipando la tassazione dei trust liberali al momento finale del trust (istante in cui finalmente si arricchisce con effettività e certezza il beneficiario) e disapplicando l’imposta ai trust di garanzia.

La soluzione di posticipare la tassazione proporzionale è meno distorsiva dei principi impositivi, ma certamente migliorabile se accettiamo che una qualche forma di capacità contributiva, almeno per alcuni casi di trust, sembri maturare in capo ai beneficiari anche prima dell’attribuzione finale dei beni in trust e che l’attesa del momento finale di “consolidamento” per l’applicazione dell’imposta di donazione potrebbe rendere i beni in trust non soggetti ad imposta per decenni. Sarebbe opportuno che la dottrina scandagliasse la possibilità di percorrere strade alternative in una direzione che le consentisse di individuare, se ve ne sono, soluzioni rispettose del principio costituzione dell’art. 53, sia per le esigenze del contribuente che per quelle erariali di garanzia della spesa pubblica.

Alle difficoltà interpretative derivanti dalla particolare natura del trust che talvolta stressa i principi del sistema impositivo creando delle “vacatio” imbarazzanti per l’Agenzia delle Entrate si affianca un atteggiamento, che non possiamo sapere quanto derivato dalla predette difficoltà, piuttosto draconiano nell’applicazione delle norme antielusive in materia di imposte dirette del trust che talvolta porta in una situazione di fibrillazione il contribuente che si trova proiettato in aree grigie di potenziale elusione fiscale senza che vi fosse nessun segnale premonitore dei rischi del suo comportamento, o meglio del comportamento voluto dal disponente nel trust.

Se la motivazione di istituire un trust non può essere di puro risparmio fiscale c’è da augurarsi che quella tributaria non diventi motivo per non istituire un trust.

Una regola possiamo dire che è certa: se un reddito è tassato dal trust con Ires, il successivo trasferimento di detto reddito dal trustee al beneficiario non è di nuovo tassabile ai fini delle imposte dirette. Ciò per alcuni è principalmente dovuto al fatto che non esiste una categoria idonea alla tassazione diretta degli arricchimenti provocati dal trustee nei confronti dei beneficiari (tranne marginali casi), mentre per altri è dovuto al fatto che una volta tassato il reddito si trasforma in patrimonio ed è quindi fuori il campo di applicazione delle imposte dirette fino a quando il legislatore fiscale non stabilisca in modo esplicito che quel reddito seppur già tassato si riqualifica per il rinnovo della fonte reddituale e mantiene le caratteristiche di reddito anche nel passaggio dalle mani del trustee a quelle del beneficiario. I due punti di vista non sono completamente indipendenti tra loro e portano alla conclusione circa la cristallizzazione del reddito in patrimonio tale da garantire l’irrilevanza fiscale, per le imposte dirette, dei trasferimenti di ricchezza ai beneficiari di un trust opaco.

Tale principio di trasformazione del reddito in patrimonio una volta tassato nel trust è comune alla legislazione anche di altri Stati che conoscono da più tempo dell’Italia l’istituto.

Alcuni redditi possono essere destinati a determinati beneficiari altri redditi e patrimonio ad altri beneficiari. La domanda che ci dovremo porre nella redazione dell’atto di trust è simile a quella che si pongono i colleghi tributaristi degli Stati anglosassoni: ”Which power did the trustee exercise”?

Si tratta del potere di distribuire reddito? Ma quel reddito è reddito fiscale?

Si tratta del potere di distribuire capitale? Ma capitale inteso come attribuzione patrimoniale nel senso fiscale?

 Una volta fatta questa discriminazione il redattore dell’atto di trust non può ritenersi soddisfatto e deve proseguire il proprio lavoro in almeno tre direzioni: 1) garantirsi che non vi sia una riqualificazione della fattispecie impositiva e della soggettività tributaria dovuta all’applicazione delle norme antielusive; 2) garantirsi che il trustee e i beneficiari siano in grado di poter dimostrare che ogni euro ricevuto è reddito oppure patrimonio e quindi destinato ad entrare nel modello Unico delle persone fisiche come assimilato ai redditi di capitale (con principio di tassazione “anomalo” per competenza e non per cassa) oppure destinato a restare fuori da ogni modello dichiarativo, ma di cui in sede di accertamento da parte dell’amministrazione finanziaria si debba poter ricostruire la “provenienza”; 3) garantirsi che le tassazioni sostitutive ed i crediti di imposta siano correttamente liquidati ed imputati.

 

Per addivenire ad una soluzione su quali possano essere esempi di clausole “tributarie” da inserire nell’atto di trust un primo suggerimento per il redattore dell’atto è quello di chiedere al tributarista di fare un test che possa adeguatamente simulare le fattispecie impositive generabili da quel trust nell’arco di tutta la sua durata e solo dopo scegliere le clausole idonee, diverse delle quali suggerite dal Prof. Maurizio Lupoi nel testo di riferimento “Atti istitutivi e contratti di affidamento fiduciario” Giuffrè Editore 2010.

Nella pratica le situazioni più articolate riguarderanno i trust di famiglia di lunga durata con diritti dei beneficiari di percepire quote di reddito discrezionale o fisso e/o patrimonio durante la vita del trust. Molto meno complessi possono essere casi di trust che non producono reddito (trust di nuda proprietà) oppure trust assimilabili a mandati poiché interamente trasparenti dal punto di vista fiscale (trust nudi).

Al tipico “doppio binario” interpretativo che si crea quando si comparano i significati dei termini in diritto dei trust ed in diritto civile se ne crea un “terzo” quando il significato dei termini è quello inteso dal legislatore tributario. I termini “capitale” o “patrimonio” e “reddito” hanno un senso diverso in diritto dei trust ed in diritto tributario.

Un’ulteriore delimitazione dell’area di efficacia delle clausole “tributarie” è definita dalla distinzione tra le obbligazioni che il trustee ha in relazione all’esercizio dei suoi poteri e quelle che possono sorgere dalla norma tributaria.

Un trust ente non commerciale può avere un impianto contabile minimo, ma obblighi di gestione nei confronti dei beneficiari che possono essere complessi e che rendono necessario tenere la contabilità in modo da rendere quanto più immediato possibile individuare e discriminare i redditi dal patrimonio utilizzando, a mero titolo di esempio e come suggerito nel testo citato del Prof. M. Lupoi, conti correnti separati per depositare il patrimonio e il reddito ed, aggiungo, eventualmente conti diversi per singoli beneficiari (la previsione di conti correnti per singoli beneficiari consentirebbe l’accantonamento e la separata contabilizzazione e tassazione sostitutiva di interessi e frutti di somme di denaro o titoli del beneficiario individuato).

Il trustee di un trust di famiglia complesso deve organizzare il rendiconto contabile in modo tale che per tempo di formazione e dati contenuti sia in grado di dar conto di quale sia il reddito conduit al beneficiario trasparente evidenziando il bene fonte del reddito dal quale proviene e il tempo di maturazione (il momento in cui è fiscalmente da tassare) del reddito. Questo passo può essere delicato per come il fattore tempo può interagire tra il momento in cui è formato il rendiconto e portato a conoscenza del beneficiario soggetto passivo e il momento in cui scocca l’adempimento dell’obbligazione tributaria.

Le disposizioni dell’atto istitutivo del trust di solito, come rileva nel citato testo il Prof. M. Lupoi quando affronta il tema degli esercizi finanziari e la determinazione del reddito, parlano di “reddito” e non di “reddito di un esercizio”. Il reddito maturato dai beni in trust rimane tale per la durata del trust e le disposizioni previste per il reddito solitamente interessano tutto il reddito maturato fino a quel momento. Il reddito del trust è quindi cosa sostanzialmente diversa dal reddito soggetto a tassazione secondo le regole del tuir destinato a trasformarsi in patrimonio nel momento in cui esso è soggetto a tassazione e pronto a ritrasformarsi in reddito qualora erogato per causa e con modalità che ne rinnovano la fonte e la riqualificazione come reddito fiscale.

Un’ulteriore valutazione da fare è sulla opportunità di creare, nell’atto di trust, definizioni e criteri di accertamento del reddito fiscale oppure di lasciare che tale attività sia svolta dal trustee in sede di redazione della documentazione di rendiconto e dei documenti tributari destinati ai beneficiari.

Da quanto detto appare chiaro che il reddito del trust ed il risultato dell’esercizio potranno essere valori diversi dal reddito così come previsto dal tuir. Potranno spesso essere diversi il reddito del trust distribuibile ai beneficiari, il risultato di esercizio e il reddito fiscale.

E’ interessante notare come possa crearsi una divaricazione tra il reddito fiscale imputabile al beneficiario trasparente ed il reddito fiscale prodotto da un bene/patrimonio del trust che per il diritto dei trust non è reddito. L’esempio che di solito ricorre in questo caso è quello della plusvalenza generata da un bene in trust che resta qualificata come capitale del trust nonostante vi sia un beneficiario del reddito fiscale. Resterebbe da verificare se la plusvalenza / capitale del trust debba essere tassata in capo al trust soggetto passivo oppure imputata al beneficiario trasparente del reddito fiscale che secondo il diritto dei trust, ed a meno di diverse previsioni dell’atto istitutivo, non può avanzare pretesa alcuna su quella quota di ricchezza. In senso conforme a quanto suggerito dalla Commissione di Studio “Trust” istituita dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili si ritiene che la plusvalenza sia da tassare nel modello Unico enti non commerciale del trust, mentre la restante eventuale porzione di reddito fiscale (ai sensi dell’art. 6 del Tuir intitolato “Classificazione dei redditi) prodotto dallo stesso bene deve essere dichiarata nel modello Unico persone fisiche del beneficiario individuato.

 

I principi generali del testo unico delle imposte dirette impongono che il beneficiario possa essere considerato soggetto passivo per trasparenza qualora egli sia il possessore del bene inteso quale soggetto titolare dell’effettiva disponibilità economica del reddito per una connessione diretta tra bene costituente fonte reddituale e potere di disposizione del reddito.

 

Sarebbe opportuno valutare l’ipotesi che l’atto di trust preveda quali beni producano il reddito (anche figurativi) che è nella disponibilità dei beneficiari stabilendo quanto più possibile una aderenza tra beneficiario soggetto passivo e reddito od in alternativa la possibilità che il beneficiario sia considerato titolare di una quota di partecipazione sul reddito complessivo maturato dai beni in trust.

 

Non ritengo che il beneficiario di un trust trasparente debba mostrare diligenza maggiore rispetto ad uno di un trust opaco per mantenere memoria della qualificazione delle somme che riceve dal trustee, anzi è immaginabile che l’a.f. presterà maggiore attenzione a controllare i beneficiari di trust opachi piuttosto che quelli di trust trasparenti per accertare la capacità di spesa che il beneficiario presumibilmente compirà senza, in limite, essere nemmeno soggetto all’obbligo di presentare il modello Unico. Sappiamo, infatti, quanta attenzione gli organi accertativi dedicano alle spese compiute ed i beni acquistati per individuare i contribuenti da sottoporre a controllo soprattutto se questi hanno un reddito dichiarato modesto od addirittura non presentano alcuna dichiarazione dei redditi.

Al pari il beneficiario di un trust trasparente il beneficiario di un trust opaco è interessato a poter dimostrare con il supporto dell’atto di trust e di altri documenti tributari che il trustee potrà mettergli a disposizione che le somme percepite sono quote di reddito già tassate e pertanto attribuzioni patrimoniali esenti da imposte dirette, ribaltando di fatto l’onere di dimostrare l’avvenuta tassazione di quei redditi sul trustee.

L’utilizzo di una clausola tributaria che preveda l’attribuzione al beneficiario trasparente di una quota del reddito complessivo maturato può comportare delle difficoltà operative conseguenti alla impossibilità di stabilire il collegamento tra il soggetto passivo e la fonte reddituale; il sistema impositivo diretto è strutturato per interagire con fattispecie in cui il collegamento tra soggetto titolare della capacità contributiva e bene produttivo di reddito sia definito e stabile e le regole di trasparenza esistenti (quelle del trust sono solamente uno dei diversi tipi di trasparenza che conosce il nostro tuir), ad esempio, nel rapporto tra società di persona e socio, sono supportate da complesse regole specifiche che sono alla base del meccanismo di tassazione analitico documentale.

Quel complesso di regole (organizzative ed analitico-documentali) atte a garantire l’efficace funzionamento del sistema di trasparenza mancano per il trust ed è per questo che l’idea iniziale che la scelta del sistema tributario, con le modifiche dell’art. 73 c.2 e le interpretazioni di prassi avutesi a ridosso delle modifiche, fosse quella di tassare i redditi nel trust lasciando come eccezione la tassazione conduit sul beneficiario era, e forse è da alcuni ancora, considerata la migliore.

Ci domandiamo quali possano essere le conseguenze, e se ce ne sono, causate dalla possibile perdita di collegamento tra soggetto passivo, soggetto obbligato ad adempiere, nella forma e nei tempi previsti dalla norma, l’obbligazione tributaria e il bene produttivo di reddito nel caso della tassazione per trasparenza prevista dai trust.

Quali sarebbero le responsabilità conseguenti ad un accertamento d’imposta su una categoria di reddito di cui il soggetto passivo non è il trustee ed i cui effetti (maggiori redditi accertati, interessi e sanzioni) dovrebbero riverberarsi su soggetti diversi che hanno ricevuto i redditi, al netto delle trattenute operate dal trustee, in quote uguali tra loro oppure diverse in assenza dell’obbligo del trustee/amministratore di comunicare i dati fiscali che il beneficiario è tenuto ad indicare nel proprio modello Unico?

L’inadempimento dell’obbligazione tributaria comporta delle responsabilità che non possono essere facilmente accollate o pattiziamente distribuite tra diversi soggetti (seppur questi soggetti potrebbero essere solidalmente responsabili).

In materia di sanzioni è interessante ricordare come la Corte di Cassazione con la sentenza n. 19546 del 10 settembre dell’anno 2009 ha ritenuto legittima l’irrogazione di sanzioni a carico di un socio di una società di persone che nella propria dichiarazione dei redditi ha indicato un reddito di partecipazione inferiore a quanto comunicatogli dalla società a causa del parziale occultamento reddituale realizzato dalla stessa.

Qualora, invece, l’atto di trust trasparente preveda che i redditi del trust maturati nel periodo d’imposta mantengano la loro categorizzazione e per ogni beneficiario sia previsto il diritto di percepirli direttamente dal bene fonte, quindi redditi divisi in categorie e beneficiari a cui spetta ad esempio il 50% dei redditi di ogni categoria, sarà probabilmente possibile mantenere il collegamento tra soggetto passivo e bene fonte e circoscrivere i diritti e gli obblighi derivanti da questo rapporto ad un singolo soggetto passivo.

Ancor meglio sarebbe forse che l’atto di trust preveda la creazione di canestri all’interno dei quali inserire i redditi dei beni da attribuire ad ogni singolo beneficiario trasparente e contabilizzare ogni cestello separatamente come se fosse un patrimonio destinato”.

Altro elemento, infine, la cui costruzione è da valutare con attenzione è il rendiconto che il trustee deve redigere ed eventualmente farsi approvare dai beneficiari prima della scadenza del termine per la presentazione del modello Unico dei redditi. L’importanza del rendiconto è anche connessa alla tecnica di redazione dell’atto in termini di definizione di cosa sia “capitale”. Vi sono alcuni redattori che stabiliscono che capitale è ogni reddito maturato nel periodo d’imposta precedente e quindi ogni beneficiario del reddito avrà diritto a percepire solo quote di ricchezza nell’anno in cui maturano dal bene fonte essendo destinate quelle quote di ricchezza, negli anni successivi, ai soli beneficiari del capitale (che ricevono quindi patrimonio).

Diversamente, qualora l’atto di trust sia aderente al diritto dei trust che valuta reddito tutto quello che è frutto del bene fonte dal momento iniziale del trust, sarà opportuno che il trustee rediga un rendiconto che mantenga traccia di qual è il reddito dell’anno che l’anno seguente confluirà in patrimonio (nel senso fiscale del termine) seppur in base al diritto dei trust resti reddito. In tal modo un beneficiario potrà percepire reddito e capitale del trust senza che egli possa essere considerato beneficiario trasparente.


                                                                                   
1 R. Lupi “Dialoghi Tributari” Ed. WKI n.4/08

2 D. Stevanato in Dialoghi Tributari ed. WKI n.2/08